我國現(xiàn)行刑法典沒有關(guān)于保安處分的專章規(guī)定，不過，在刑法和一些行政法律中卻早已存在多種保安性措施，雖然學(xué)界和實(shí)務(wù)界對其法律性質(zhì)和制度定位給予不同的界定，但不可否認(rèn)，這些保安性措施所指向的對象，就是那些具有較強(qiáng)人身危險(xiǎn)性、且可能繼續(xù)實(shí)施嚴(yán)重危害社會(huì)行為的自然人。由于很多保安性措施并非通過司法程序予以適用，但又針對公民的重大權(quán)利，尤其是人身自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，因此，如此法律制度是否符合法治的基本要求，是否有違憲法所確立的人權(quán)保障原則，就成為令人質(zhì)疑的對象。

　　新刑事訴訟法規(guī)定 “依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序” (以下簡稱 “精神病人強(qiáng)制醫(yī)療程序”)，以刑事訴訟法的形式為精神病人強(qiáng)制醫(yī)療這種保安性措施的適用規(guī)定了訴訟程序;對犯罪嫌疑人、被告人違法所得予以沒收和追繳，也具有保安性措施的性質(zhì)，新刑事訴訟法為其設(shè)定了特別程序——— “犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序” (以下簡稱 “違法所得沒收程序”)。在刑事訴訟法中為這兩種保安性措施規(guī)定程序性條款，使得這兩種保安性措施與其他行政法律中的保安性措施有著明顯的不同：(1)以刑事訴訟法加以規(guī)定，使這兩種保安性措施具有明確的刑事性，即作為刑事法律制度予以規(guī)范。如此，對于這兩種保安性措施的適用，其決定權(quán)就明確歸于法院，并由此歸屬于司法權(quán)。而對于其他保安性措施的決定權(quán)，則絕大多數(shù)歸屬于行政權(quán)。(2)以刑事訴訟法來規(guī)定這兩種保安性措施的法律程序，突出強(qiáng)調(diào)了其對公民基本權(quán)利 (即人身自由和財(cái)產(chǎn)權(quán))的保障，而在行政性法律中規(guī)定的保安性措施要么強(qiáng)調(diào)福利性質(zhì) (如強(qiáng)制戒毒)，要么強(qiáng)調(diào)教育性質(zhì) (如勞動(dòng)教養(yǎng))，至于這些措施對公民基本權(quán)利的影響并未作為法律制度設(shè)計(jì)的核心考量因素，即便這些保安性措施會(huì)實(shí)質(zhì)性地形成對公民基本權(quán)利的限制乃至剝奪。 (3)這兩種保安性措施的適用根據(jù)在于，被適用對象的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪 (在違法所得沒收的情形下)或者具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性但行為人無刑事責(zé)任能力(在精神病人強(qiáng)制醫(yī)療的情形下)，而在行政法律中規(guī)定的保安性措施，其適用前提則不具有這樣的特征。

　　從實(shí)質(zhì)上看，新刑事訴訟法已經(jīng)宣告了保安處分制度的事實(shí)存在，換言之，在我國刑事法制中雖無保安處分之名，卻有保安處分之實(shí)，而這些進(jìn)入刑事法律中的保安性措施，也由此正式確立了在刑事法律中的 “角色”。作為程序法，刑事訴訟法規(guī)定上述兩個(gè)特別程序，應(yīng)以實(shí)體法的事先規(guī)定為前提，然而，從現(xiàn)有 《刑法》第18條第1款規(guī)定和第64條規(guī)定來看，對精神病人強(qiáng)制醫(yī)療和違法所得沒收程序的法律定位并不清晰，刑法通說也從未將之視為保安處分，或者將之視為因符合刑法具體分則法條的罪狀、因缺少責(zé)任能力或者缺少追訴可能而引起的強(qiáng)制性預(yù)防措施。而上述兩個(gè)特別程序的規(guī)定，卻從程序法的角度明確了這兩種保安性措施的法律性質(zhì)和功能：其法律性質(zhì)就是因犯罪 (實(shí)體法意義上的，而非訴訟法意義上的)而引起的，或者是行為客觀上已經(jīng)符合刑法具體分則法條的規(guī)定，但因行為人缺少責(zé)任能力、由法院通過刑事裁決而適用的強(qiáng)制性預(yù)防措施;其功能定位是預(yù)防性的而非懲罰性的。由此看來，將這兩種保安性措施實(shí)質(zhì)性地等同于 “保安處分”絕不過分，因?yàn)閮烧叽_實(shí)已經(jīng) 完 全 符 合 保 安 處 分 的 實(shí) 質(zhì) 特 征 和 法 律特征。

　　在新刑事訴訟法已經(jīng)先行一步 (或許走得有點(diǎn)遠(yuǎn))的情況下，刑法立法就有必要通過完善刑法總則性規(guī)范來解決這一問題：一則要明確精神病人強(qiáng)制醫(yī)療與刑事沒收 (第64條的情形)的法律屬性，并與刑事訴訟法的規(guī)定進(jìn)行協(xié)調(diào);二則將一些具有同樣性質(zhì)的保安性措施一并納入刑法當(dāng)中，或者明確其決定機(jī)關(guān)，進(jìn)而將其決定權(quán)歸于司法權(quán)處分之下，以有利于保障人權(quán)。從一定意義上說，現(xiàn)在已經(jīng)不是討論要不要設(shè)立保安處分制度的問題，而是如何明確一些保安性措施在刑法中的 “名分”、是否應(yīng)在刑法中設(shè)立 “保安處分”專章、哪些保安性措施應(yīng)納入刑法、哪些保安性措施還須棲身刑法之外的問題。本文試圖回答這一問題并提出初步的立法建議。

　　二、對現(xiàn)行法律中保安性措施的梳理

　　“保安處分”在中國現(xiàn)代法制史上有著不光彩的名聲，而第二次世界大戰(zhàn)中法西斯國家濫用保安處分的歷史，在一定程度上也讓一些國內(nèi)研究者將保安處分與法西斯政權(quán)聯(lián)系在一起。新中國恢復(fù)法制后的早期，也有學(xué)者認(rèn)為保安處分是 “現(xiàn)代資本主義制度下社會(huì)問題的產(chǎn)物”， 是 “資 產(chǎn) 階 級 出 于 利 己 主 義 考 慮 的 結(jié)果”。改革開放以后，當(dāng)國內(nèi)法學(xué)界再次受到歐風(fēng)美雨的 “洗禮”時(shí)，遮蔽保安處分的陰云逐漸散去。1997年修改刑法之前，一些學(xué)者即提出應(yīng)在刑法中規(guī)定保安處分。雖然現(xiàn)行刑法中并沒有對此作出明確規(guī)定，但刑法總則的諸多條文卻隱然有保安處分的性質(zhì)。

　　任何國家和社會(huì)對可能實(shí)施嚴(yán)重危害行為的人都不會(huì)視而不見，出于防衛(wèi)社會(huì)的目的，總要通過制定各種制度和措施來對其進(jìn)行約束和防范，這與社會(huì)制度和意識(shí)形態(tài)并沒有本質(zhì)上的聯(lián)系。不過，對同樣內(nèi)容和功能的法律措施給予不同的法律定位，相應(yīng)的法律設(shè)計(jì)就會(huì)不同，隨之也會(huì)產(chǎn)生不同的法律效果。比如，就精神病人強(qiáng)制醫(yī)療而言，如果將之界定為一種社會(huì)保障、救助制度，則在 《精神衛(wèi)生法》中作專章規(guī)定即可;而如果將這一制度的基本性質(zhì)定位于預(yù)防性強(qiáng)制措施，將這些精神病人進(jìn)行隔離則是首先要予以考慮的因素，在刑事訴訟法中規(guī)定這一特別程序即體現(xiàn)了這樣的意旨，因?yàn)檫@一程序的訴訟價(jià)值在于突出解決如何保障人的自由權(quán)利問題，即通過這一程序可以避免 “被精神病”現(xiàn)象的發(fā)生。“精神病人擁有自由權(quán)利”當(dāng)然是不容否認(rèn)的。如此一來，精神病醫(yī)院就不僅僅是一個(gè)醫(yī)療機(jī)構(gòu)，其同時(shí)也具有社會(huì)保安的功能，因而在法律上也不應(yīng)將其作為一般醫(yī)療單位來對待。